一、专利战的类型
二、中外手机专利战格局
三、GSM手机专利战焦点问题
（一）西方手机企业在攻击中国企业方面有什么精心的安排
（二）西方手机巨头现在来收基础专利费是否合理
（三）怠于行使的权利是否还能行使
（四）我国企业力争就一揽子专利签署统一付费协议的策略是否有利
（五）我国手机企业遭遇的专利战会不会层出不穷
（六）我国手机企业的专利突围要从哪些方面入手
（七）飞利浦发动诉讼的真实意图是什么
（八）合法购买的零部件怎么会侵权
2004年6月28日，《IT时代周刊》记者崔海燕（以下简称记者）与毕业于北京大学知识产权学院的魏衍亮博士（以下简称魏）就GSM手机专利战问题交换了看法。以下是电话访谈记录：
一、专利战的类型
记者：听说您一直在跟踪DVD、手机、数字电视、等离子显示面板、生物医药等领域的专利战问题。能否先介绍一下这方面的情况？
魏：我们有一个团队在从事这方面的跟踪研究。我们的研究非常微观。例如，三星公司的CEO说手机领域的专利战早已打响。他说的专利战主要是专利挖掘、专利抢注、垃圾专利申请的抢先提交等方面的争夺战。对这方面的专利战，我们不但要把专利文献检出来，而且要根据权利要求分析哪些是基础专利，分析技术发展路线，分析规避侵权的替代性技术方案，分析许可证的购买对象和价格等。
各国专利侵权诉讼中，专利被无效掉的比率都很高。例如，在专利审查质量最高的美国，这个比率大约是46%。从这个指标来衡量，各国的垃圾专利都很多。当事人提交某些专利申请的意图可能仅仅是防止其他人就相关技术主题获得专利保护。对这类申请，当事人提请实质审查的积极性都不大。因此，对已公开的申请，我们还要把那些可能属于垃圾申请的文件甄别出来，避免在研究报告中就国外专利部署态势提出无关紧要的、误导性的，甚至错误的预警信号。
对于专利侵权攻击、专利无效攻击、专利确权攻击、专利反垄断攻击引发的四类狭义的专利战，我们都要用法律规则来分析法律文书、专利文献。在专利战问题上，仅仅画画图、作作曲线、列列表格那样的研究，我们基本不作。
记者：国内媒体上讨论的专利战可能主要是指专利侵权诉讼。
魏：对。
记者：我们能否主要讨论这方面的专利战呢？
魏：好的。不过，我要提醒国内企业，在欧美对西方权利人发动无效攻击、反垄断攻击也是威慑竞争对手的一种策略。另外，不在专利挖掘、专利部署、垃圾专利申请的抢先提交上大打专利战，我国高科技企业将永无出头之日。因此，打赢侵权诉讼是一时之需。打赢专利挖掘、专利部署、专利申请之战，这才是我国企业的长远之计。
二、中外手机专利战格局
记者：专利侵权诉讼虽是一时之需，但是它也可以决定一个企业、一个行业的生死。在中外GSM手机专利战已然爆发的情况下，我们还是要全力以赴解决这个一时之需啊！那么，在手机领域，请您先介绍一下近期中外专利战的格局吧！
魏：手机专利主要分布在芯片、底层协议、操作系统、应用系统等四个层面。前三层的专利属于基础专利。最近，国外企业之间在芯片领域的专利战局限在CDMA手机上，主要是中小企业在攻击大企业。其他大部分手机专利战都集中在应用系统上，不属于基础专利之争。例如，MP3手机专利、手机电子邮件装置专利、手机音响激活式拨号技术专利、为应用程序设计用户界面的方法专利、单笔手写识别软件专利、用宽带和窄带传输系统传播数据的方法和系统专利、内置帐户的手机专利、移动电话噪音过滤技术专利方面的争端都不属于基础专利之争。InterDigital和Ericsson之间的手机专利诉讼延续了10年之久。最后，在和解协议中，Ericsson就原告在GSM、TDMA（D-AMPS）、GPRS、EDGE、PDC方面的全部专利购买了全球范围的非排他许可证。这个官司包含了一些基础专利，不过专利费率很低。总体上看，西方手机巨头拿着基础专利攻击西方中小手机制造、销售企业的情况没有出现。相反，在专利战方面，西方手机巨头被迫对西方中小企业支付专利费的情况倒是比较多见。这类中小企业几乎都没有自主品牌的手机进入世界市场。
中国手机企业遭遇的专利战与上述情况完全不同。我们的情况主要是：西方手机巨头拿着个别基础专利攻击中国企业。对西方手机巨头而言，能收到专利费当然好。如果收不到，用临时禁令、永久禁令等把中国企业的自主品牌手机全部赶出欧洲、北美市场，它们的主要战略意图也就实现了。
三、GSM手机专利战焦点问题
记者：通过作企业调研，我们发现我国企业比较关心如下几个问题：西方手机企业在攻击中国企业方面有什么精心的安排？西方手机巨头现在来收基础专利费是否合理？我国企业力争就一揽子专利签署统一付费协议的策略是否有利？我国手机企业遭遇的专利战会不会层出不穷？我国手机企业的专利突围要从哪些方面入手？请您结合我国企业在其他领域遭遇的专利战重点谈谈这些问题。
（一）西方手机企业在攻击中国企业方面有什么精心的安排
魏：你提出的这些问题都非常好。不过，我只是一名普通研究人员。对这些问题，我们需要组织大批专家进行深入研究。在这里，我只能提供一些大体的思路供人们参考。
对于第一个问题，我认为它们肯定有攻击预案。西方中小企业发动专利攻击的随意性较大。在以骚扰、敲诈为目的的大量专利攻击中，权利人只要找到符合法律形式要求的攻击契机，往往会立即启动攻击程序。西方大企业则很少会打无准备之战。例如，1990年的一个专利纠纷中，东芝被迫支付了5亿美元的专利侵权赔偿金。这个案子中，德州仪器公司对东芝公司发动专利攻击前五年已经确认后者的侵权行为。五年后，东芝公司在美国市场的侵权规模已经相当可观。这时，德州仪器公司通过发动专利攻击强迫东芝公司支付了巨额赔偿金。美国太阳公司和微软公司之间的专利纠纷也有类似之处。太阳公司对微软发动专利攻击之时，微软的主流软件产品已经离不开前者的Java专利。于是，官司打了几年，微软最终还是屈服了。2004年，微软公司宣布将对太阳公司支付9亿美元以上的专利使用费，以换取与后者之间的诉讼和解。在这两个案子中，权利人依靠自己独占实施相关专利赚来的钱都可能远远少于它们获得的赔偿金、使用费。放水养鱼，看鱼儿长大了再来捕鱼，这是权利人的高明之处。
我国企业遭遇的外来专利攻击往往都是西方大企业发起的。人家往往都有很精到的筹划工作。例如，思科起诉华为之前进行了五年多的攻击准备。日本企业攻击中国DVD行业的计划也酝酿了很多年。它们拉上欧洲的飞利浦成立了3C联盟，拉上美国的时代华纳成立了6C联盟。仅仅在为发动“专利池攻击”协调关系、准备文件上，它们就耗费了数年时间。
进行漫长的攻击准备，这对国外权利人没有坏处。例如，发动专利攻击之前的放水养鱼阶段，中国DVD整机企业的大规模采购养育了西方DVD权利人控制的下游零部件供应商。当时，由于整机价格较高，西方权利人在零部件上赚取了高额利润。这是中外企业现在都承认的一个事实。
权利人延迟发动专利攻击还可以在把对手赶出市场的同时抢占后者原先开拓的市场空间。例如，DVD专利攻击开始的时候，FOB中国口岸的DVD整机价格降到了50美元/台。专利攻击基本到位的时候，FOB中国口岸的DVD整机价格降到了30美元/台。中国企业被索取的专利费率则为15-21美金/台。由于中国大部分DVD企业已经被迫停止出口，被迫给外商作OEM，甚至已经停产倒闭，以日本企业为主的西方DVD专利权人已经开始在中国、欧美市场上用价格低廉的DVD产品抢占中国品牌的DVD原先拥有的市场份额。
这种延迟攻击还给中国造成了巨大的资源浪费。例如，四川鼎天集团投资2亿元建设了一个DVD产业园。在耗费大量人力、物力获得6C、Dolby、MacroVision的专利许可之后，鼎天被3C的无理刁难彻底击败了。3C拒绝提供自己掌握的鼎天集团对相关专利的历史使用数据，但是仍然坚持认为鼎天提供的历史使用数据与3C掌握的数据不符。它还拒绝采用成都市海关当局出具的正式公函，认为该公函不能证实鼎天的历史使用数据。鉴于此，3C对鼎天按照3C专利全球统一许可协议购买相关许可证的请求一直置之不理。最后，鼎天被迫关闭了全部生产线。这样，鼎天集团数亿元的创业和经营投入全部落空了。
目前，已经有37位西方权利人开始对中国DVD企业征收专利费。2004年第一季度，中国企业出口的DVD已经急剧减少。今年3月11日，美国的Zoran、Oak等公司发动了337调查程序，指控我国公司在内的数个国家和地区的光盘控制芯片和芯片组以及相关产品侵犯了原告共有的三项美国专利。原告请求美国国际贸易委员会立即着手调查其指控的侵权产品，并对涉案企业的侵权产品，以及包含该产品的其他任何企业的任何产品签发概括性排除进口令状、停止和终止侵害令状。此案可能进一步损害我国DVD产品的对美出口。
从目前的态势看，日本企业主导策划的对华DVD专利攻击已经取得辉煌战果。不过，直到目前，国内企业还没有搞清楚6C只对整机收专利费的规定是否合理，不清楚专利权在零部件采购过程中是否已经穷竭，不清楚零部件供应商与西方专利权人之间有怎样的许可协议，不清楚代表国内企业进行对外谈判的有关机构和3C、6C签署了一份怎样的谅解备忘录，不清楚某些国内协会是否像业界流言所说的那样确实曾经向外商索取费用，不清楚它们出口到美国的产品落入了哪几篇美国专利的哪些权利要求，不清楚为什么3C、6C在DVD售价一路下滑的情况下还有办法维护固定数额的最低专利费率，更不清楚它们仅仅向美国出口产品的情况下凭什么要对3C、6C列出的大量日本专利、欧洲专利付费。在对手稀里糊涂的情况下尚能取得辉煌战果，这表明日本企业的攻击策划相当精到。
对华发动的手机专利战上，外商也有一番精心的策划。趁着韩国的Sewon Telcom有限公司参加世界电信展览会的机会，荷兰飞利浦公司依据其GSM手机专利在杜塞尔多夫法院提起诉讼，指控后者展出的GSM手机模型（model）侵权。Sewon的手机当时尚未进入德国市场，但是一同参加博览会的还有一些中国手机企业。飞利浦发动侵权诉讼的真实目的实际上针对中国企业。在上述案件审理的过程中，飞利浦、摩托罗拉、诺基亚等西方手机巨头已经对中国大陆十余家本土手机巨头提出了专利付费要求。因为这些本土手机企业都有强大的政府公关能力和在中国市场上制定规则的能力，国外手机巨头迟迟不敢直接对这些中国企业发动专利战。然而，这些国外巨头掌握着GSM手机技术中约85%的世界基础专利。其必须尽早从中国竞争对手那里要一笔GSM专利费，并以索要专利费为借口遏制中国对手的扩张势头。因此，在国外法院创造成功打压GSM手机企业的先例，进而用这个先例在各国，尤其是欧盟成员国对中国各大GSM手机企业发动专利战，这对西方手机巨头是一件时不待我的策略。和诺基亚、摩托罗拉等在中国有巨大市场利益的外商不同，飞利浦手机在中国市场的表现平平。率先由飞利浦创造这个先例自然是情理之中的事情。
那么，飞利浦为什么选择德国的杜塞尔多夫法院呢？它为什么不到销售Sewon Telcom公司的GSM手机的其他国家发动诉讼呢？上述法院在欧洲，乃至全世界都以“亲专利”著称。由于该法院在专利侵权诉讼中维护权利人的倾向极为明显，全德国70%以上的专利侵权诉讼都会被提交到该法院。飞利浦的估计果然没错。起诉后没多久，该法院就于2004年2月11日签发了有利于飞利浦公司的判决。该院甚至认为，展览本身就是侵权活动，飞利浦不需要证明被告的其他销售或者传播活动。
为了利用这个有利的裁决先例，2004年3月，飞利浦依据两项GSM基础专利再次在德国杜塞尔多夫法院对参加世界电信展览会的上海迪比特实业有限公司提起侵权诉讼。
为了配合飞利浦在德国对中国GSM手机企业发动的专利攻击，2004年5月，飞利浦、摩托罗拉等西方手机巨头纷纷加入了对三星、LG等韩国GSM手机生产商索取专利使用费的行列。西方手机巨头还“不经意地”放出“内部消息”，说它们主张的专利费率占到了产品销售价格的8%~13%。鉴于韩国被控企业有较强的手机专利筹码，韩国企业与西方大厂达成交互授权协议的可能性较大。2004年3月，日本富士通公司曾在日本、美国两地法院控告韩国三星公司侵犯了自己的等离子显示面板技术专利。韩国政府立即宣称要就此发起WTO诉讼。三星公司也威胁要提起对等侵权诉讼。三个多月后，富士通与三星达成了和解协议。双方决定终止相关诉讼，并对各自的等离子显示面板技术专利相互授权使用五年。在GSM手机专利战中，西方大厂对韩国企业的攻击可能是给中国企业、中国政府表演的一场闹剧。韩国公司败北的可能性不大。西方大厂的精心筹划可能仅仅指向了中国本土的手机巨头。
